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中銀研究 | 《勞動爭議司法解釋（二）》“一句話”總結+逐條精讀+詳細關聯條文（上）
時間：2025.09.25 作者： 黃彪律師團隊
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《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》于2025年9月1日起施行。為便于進一步理解并運用于實務，現邀請北京中銀(深圳)律師事務所黃彪律師團隊（hb@www.ynrdzb.com）進行每條“一句話”總結、逐條精讀及關聯法條梳理。
- 劃重點：一句話總結
一、“包工頭”的有資質上家承擔用工主體責
第一條 具備合法經營資格的承包人將承包業(yè)務轉包或者分包給不具備合法經營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者請求確認承包人為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點
（1）未限定“建筑施工、礦山企業(yè)”；
（2）從“用工主體資格”到“合法經營資格”表述的變化；
（3）范圍從“工傷保險待遇”到“勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任”的變化；
（4）明確承包人承擔“用工主體責任”，而非“用人單位責任”，統一裁判口徑。
2. 實務
（1）具備合法經營資格的承包人如需轉包、分包的，需要約定清楚相關責任的最終承擔主體；可考慮通過按建設項目參加工傷保險、商業(yè)保險等方式分擔責任；
（2）勞動者主張相關權利時，可以請求確認承包人為承擔用工主體責任單位，要求承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任；
（3）“合法經營資格”如何理解無明確規(guī)定，涉及工商行政登記營業(yè)執(zhí)照、行業(yè)特定資質的爭議。
3. 過往相關規(guī)定梳理
《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）
四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。
《中華人民共和國勞動合同法》
第九十三條 對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
第九十四條 個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
《全國民事審判工作會議紀要》（法辦[2011]42號）
59、建設單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關系的，不予支持。
對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第59條作出進一步釋明的答復（2014年4月11日）
部分內容摘錄：關于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，實際施工人與其招用的勞動者之間應認定為雇傭關系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在雇傭關系，也不存在勞動關系。理由是：建筑施工企業(yè)與實際施工人之間只是分包、轉包關系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關系或雇傭關系的合意。……
我們同意第一種觀點。……最后，雖然不認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，并不意味著勞動者的民事權益得不到保護。《勞動合同法》第94條規(guī)定：“個人承包經營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”實踐中個人承包經營者（也就是實際施工人）往往沒有承擔民事責任的足夠財力，為了保護勞動者的權益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。這是有利于對勞動者提供周全保護的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可以將承包人、分包人或轉包人與實際施工人列為共同被告；從實體處理看，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。
《保障農民工工資支付條例》（中華人民共和國國務院令第724號）
第十九條 用人單位將工作任務發(fā)包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠所招用農民工工資的，依照有關法律規(guī)定執(zhí)行。用人單位允許個人、不具備合法經營資格或者未取得相應資質的單位以用人單位的名義對外經營，導致拖欠所招用農民工工資的，由用人單位清償，并可以依法進行追償。
第二十九條第二款 因建設單位未按照合同約定及時撥付工程款導致農民工工資拖欠的，建設單位應當以未結清的工程款為限先行墊付被拖欠的農民工工資。
第三十條 分包單位對所招用農民工的實名制管理和工資支付負直接責任。施工總承包單位對分包單位勞動用工和工資發(fā)放等情況進行監(jiān)督。分包單位拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。工程建設項目轉包，拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。
《廣東省工資支付條例》（廣東省第十二屆人民代表大會常務委員會公告第65號）
第三十七條 建設單位（業(yè)主）未按照合同約定撥付或者結清工程款，致使施工單位拖欠勞動者工資的，人力資源社會保障部門可以責令建設單位（業(yè)主）先行墊付勞動者工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限。分包建設工程的承包人拖欠或者克扣勞動者工資的，分包建設工程的發(fā)包人在未結清的工程款額度內先行墊付勞動者工資，墊付部分抵扣工程款。分包建設工程的發(fā)包人違法分包、轉包或者違法允許他人以本企業(yè)名義承攬工程發(fā)生拖欠工資的，由分包建設工程的發(fā)包人墊付勞動者工資。
《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋(2014)9號）
第三條第（四）項 用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。
前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。
《廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（2018年7月18日）
十四、建設單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業(yè)分包或勞務分包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用人單位資格的組織或者自然人，社會保險行政部門認定建設單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業(yè)分包單位承擔工傷保險責任，建設單位、施工總承包單位或者具有用人主體資格的專業(yè)分包單位以其與勞動者不存在勞動關系為由抗辯的，不予支持。勞動者依據工傷認定結論主張停工留薪期工資的，應予支持。
二、被掛靠單位承擔用工主體責任
第二條 不具備合法經營資格的組織或者個人掛靠具備合法經營資格的單位對外經營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認被掛靠單位為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點
與第一條一脈相承，規(guī)定不具備合法經營資格的組織或者個人“掛靠”經營的，被掛靠單位為承擔用工主體責任單位，需要承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任。
2. 實務
僅規(guī)定“不具備合法經營資格的組織或者個人掛靠”，未規(guī)定“具備合法經營資格的組織掛靠”的情形。因此，以掛靠方式經營的，需要關注掛靠方是否具備合法經營資格。
3. 過往相關規(guī)定梳理
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋[2020]26號）
第三十條 未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經營的，應當將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當事人。
《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋(2014)9號）
第三條第（五）項 個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。
《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015年9粵2日）
二十一、勞動者主張與用人單位存在勞動關系或者主張勞動法上的有關權利，用人單位否認雙方之間存在勞動關系并主張勞動者是由不具備用工主體資格的承包人、掛靠人或營業(yè)執(zhí)照借用人聘用的，應當將承包人、掛靠人或營業(yè)執(zhí)照借用人追為當事人參加訴訟。
五十八、個人承包、掛靠他人經營或借用他人營業(yè)執(zhí)照經營的，承包人、掛靠人或借用人招用的勞動者請求確認其與具有用工主體資格的發(fā)包人、被掛靠人或被借用人存在勞動關系的，不予支持，但社會保險行政部門已認定工傷的除外。勞動者依據《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《勞動合同法》第九十四條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發(fā)包人、被掛靠人或被借用人與承包人、掛靠人或借用人連帶承擔相應法律責任的，應予支持。
《深圳市中級人民法院關于審理工傷保險待遇案件的裁判指引》（2015-03-19）
四、用工單位違法將承包業(yè)務發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位承擔工傷保險責任。
不具備用工主體資格的組織或自然人掛靠具有用工主體資格的單位對外經營，不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位承擔工傷保險責任。
前述兩款規(guī)定的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任后，有權向有關組織、單位和個人追償。
三、關聯單位交替/同時用工的勞動關系、責任承擔
第三條 勞動者被多個存在關聯關系的單位交替或者同時用工，其請求確認勞動關系的，人民法院按照下列情形分別處理：
（一）已訂立書面勞動合同，勞動者請求按照勞動合同確認勞動關系的，人民法院依法予以支持；
（二）未訂立書面勞動合同的，根據用工管理行為，綜合考慮工作時間、工作內容、勞動報酬支付、社會保險費繳納等因素確認勞動關系。
勞動者請求符合前款第二項規(guī)定情形的關聯單位共同承擔支付勞動報酬、福利待遇等責任的，人民法院依法予以支持，但關聯單位之間依法對勞動者的勞動報酬、福利待遇等作出約定且經勞動者同意的除外。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點
關聯單位交替/同時用工：勞動關系，有合同依合同，無合同看用工管理等；責任承擔，有約定依約定，無約定共同承擔。
（1）《勞動爭議司法解釋（一）》第四十六條規(guī)定了被用人單位“安排”到新單位工作的，工作年限連續(xù)計算。本條則進一步規(guī)定了確認勞動關系主體的原則、關聯單位共同承擔責任的原則、各方可以約定責任承擔主體等內容。
（2）關于確認勞動關系的原則，與深圳過往意見基本一致（有勞動合同依勞動合同，無勞動合同看用工管理、工資支付等因素）。
（3）不僅規(guī)定了關聯單位的“交替”用工，也規(guī)定了“同時”用工的情形，為多重勞動關系留下空間。規(guī)定關聯單位交替或同時用工的，關聯單位“共同”承擔支付勞動報酬、福利待遇等責任。但又留下了各方可以共同約定責任承擔主體的口子。
2. 實務
（1）關注關聯單位交替或同時用工的，面臨各單位共同承擔責任的風險。
（2）關注新規(guī)留下的例外約定口子，關聯單位交替或同時用工的，可以與勞動者通過協議等方式約定責任承擔主體。
3. 過往相關規(guī)定梳理
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋[2020]26號）
第四十六條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依據勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。
用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：
（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；
（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；
（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；
（四）用人單位及其關聯企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；
（五）其他合理情形。
《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015年9月2日）
五十一、企業(yè)集團將其員工派往下級法人單位或將員工在下級法人單位之間調動，按員工與所在單位簽訂的勞動合同來確認勞動關系；未簽訂勞動合同的，按工資關系確定勞動關系。
《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見(試行)》（2009年4月）
64、企業(yè)集團將其員工派往下級法人單位或將員工在下級法人單位之間調動，按員工與所在單位簽訂的勞動合同來確認勞動關系，如未簽訂勞動合同，按工資關系確定勞動關系。
《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）
14.派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立的勞務合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇。
四、正規(guī)打工的“老外”受勞動法保護
第四條 外國人與中華人民共和國境內的用人單位建立用工關系，有下列情形之一，外國人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院依法予以支持：
（一）已取得永久居留資格的；
（二）已取得工作許可且在中國境內合法停留居留的；
（三）按照國家有關規(guī)定辦理相關手續(xù)的。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點
（1）《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》所稱外國人在中國就業(yè)，是“指沒有取得定居權的外國人在中國境內依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為”。“已取得永久居留資格的”外國人可以與境內用人單位建立勞動關系，本次《勞動爭議司法解釋（二）》對此予以明確；
（2）按照國家有關規(guī)定辦理相關手續(xù)的，例如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第九、十條規(guī)定的符合相應條件的外國人。
2. 實務
（1）用人單位聘用外國人的，需要依法辦理相關手續(xù)，未辦理相關手續(xù)的，不建立勞動關系；
（2）非法聘用外國人的，可能面臨罰款等處罰。
3. 過往相關規(guī)定梳理
《中華人民共和國出境入境管理法》
第四十三條 外國人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：
（一）未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內工作的；
（二）超出工作許可限定范圍在中國境內工作的；
（三）外國留學生違反勤工助學管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時限在中國境內工作的。
第八十條 外國人非法就業(yè)的，處五千元以上二萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處五日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬元以下罰款。
介紹外國人非法就業(yè)的，對個人處每非法介紹一人五千元，總額不超過五萬元的罰款；對單位處每非法介紹一人五千元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。
非法聘用外國人的，處每非法聘用一人一萬元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。
《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》
第二條 本規(guī)定所稱外國人，指依照《中華人民共和國國籍法》規(guī)定不具有中國國籍的人員。本規(guī)定所稱外國人在中國就業(yè)，指沒有取得定居權的外國人在中國境內依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。
第五條 用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用。
第九條 凡符合下列條件之一的外國人可免辦就業(yè)許可和就業(yè)證：
（一）由我國政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術和管理人員，或由國家機關和事業(yè)單位出資聘請，具有本國或國際權威技術管理部門或行業(yè)協會確認的高級技術職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人；
（二）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務人員；
（三）經文化部批準持《臨時營業(yè)演出許可證》進行營業(yè)性文藝演出的外國人。
第十條 凡符合下列條件之一的外國人可免辦許可證書，入境后憑Z字簽證及有關證明直接辦理就業(yè)證：
（一）按照我國與外國政府間、國際組織間協議、協定，執(zhí)行中外合作交流項目受聘來中國工作的外國人；
（二）外國企業(yè)常駐中國代表機構中的首席代表、代表。
《外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法》
《外國人永久居留證》是獲得在中國永久居留資格的外國人在中國境內居留的合法身份證件，可以單獨使用。凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員可享有以下待遇：一、除政治權利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權利和義務外，原則上和中國公民享有相同權利，承擔相同義務。
《國家外國專家局、人力資源社會保障部、外交部、公安部關于全面實施外國人來華工作許可制度的通知》
2017年4月1日起，全國統一實施外國人來華工作許可制度，發(fā)放《中華人民共和國外國人工作許可通知》（以下簡稱《外國人工作許可通知》）和《中華人民共和國外國人工作許可證》（以下簡稱《外國人工作許可證》，由人力資源社會保障部和國家外專局聯合印制），來華工作外國人憑《外國人工作許可通知》和《外國人工作許可證》辦理相關簽證和居留手續(xù)。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》
第三十三條 外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中華人民共和國境內的用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。
持有《外國專家證》并取得《外國人來華工作許可證》的外國人，與中華人民共和國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。
第四十一條 勞動合同被確認為無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當按照勞動合同法第二十八條、第四十六條、第四十七條的規(guī)定向勞動者支付勞動報酬和經濟補償。
由于用人單位原因訂立無效勞動合同，給勞動者造成損害的，用人單位應當賠償勞動者因合同無效所造成的經濟損失。
《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015年9月2日）
五十三條第一款 外國人、港澳臺人員在中國內地就業(yè)應辦理相應用工手續(xù)，其產生的用工關系應按勞動關系處理。未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》等用工手續(xù)的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同，外國人、港澳臺人員已經付出勞動的，由所在單位參照合同約定支付勞動報酬。
外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。
五十四、已辦理了就業(yè)證的外國人、臺港澳人員離開就業(yè)證所登記的用人單位，入職新用人單位，若未變更就業(yè)證上的用人單位信息的，則外國人與新用人單位之間的勞動關系不成立。
五、外企代表機構和外企都可以被告
第五條 依法設立的外國企業(yè)常駐代表機構可以作為勞動爭議案件的當事人。當事人申請追加外國企業(yè)參加訴訟的，人民法院依法予以支持。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點
（1）外國企業(yè)常駐代表機構雖不具有獨立的用工主體資格，但是可以作為勞動爭議案件的當事人；
（2）允許當事人申請追加外國企業(yè)參加訴訟。
2. 實務
（1）外國企業(yè)常駐代表機構用工時，需要關注該規(guī)定，外國企業(yè)可能會被追加參加訴訟；
（2）后續(xù)外國企業(yè)常駐代表機構有關的勞動爭議案件，程序上將會更為復雜，涉及外國企業(yè)的送達程序、涉外法律適用等爭議。
（3）此前部分實踐認定外國企業(yè)、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)企業(yè)常駐代表機構未通過涉外就業(yè)服務單位聘請工作人員，雙方簽訂的勞動合同無效，雙方的權利義務按照《勞動爭議司法解釋（一）》第四十一條確定；部分實踐認定為雇傭關系。《勞動爭議司法解釋（二）》該條規(guī)定僅程序上規(guī)定可以作為案件當事人，雙方簽訂的勞動合同是否有效、認定為何種關系，未予明確。
3.過往相關規(guī)定梳理
《外國企業(yè)常駐代表機構登記管理條例》（2024修訂）（中華人民共和國國務院令第777號）
第二條 本條例所稱外國企業(yè)常駐代表機構（以下簡稱代表機構），是指外國企業(yè)依照本條例規(guī)定，在中國境內設立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務有關的非營利性活動的辦事機構。代表機構不具有法人資格。
第四十二條 本條例所稱外國企業(yè)，是指依照外國法律在中國境外設立的營利性組織。
第四十四條 香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)企業(yè)在中國境內設立代表機構的，參照本條例規(guī)定進行登記管理。
《中華人民共和國國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定》（國發(fā)[1980]272 號）
第十一條 常駐代表機構租用房屋、聘請工作人員，應當委托當地外事服務單位或者中國政府指定的其它單位辦理。
《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》（粵高法發(fā)[2008]13號）【已廢止】
第十九條 外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。
《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015年9月2日）
第五十三條第二款 外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。
六、二倍工資按月算+按天折算
第六條 用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同，應當支付勞動者的二倍工資按月計算；不滿一個月的，按該月實際工作日計算。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點
（1）規(guī)定了未依法訂立書面勞動合同二倍工資的計算方式。
（2）雖未明確，但有可能會理解為規(guī)定了未簽勞動合同二倍工資的勞動仲裁仲裁時效按月計算。關于二倍工資的性質和時效，此前有的地方認為屬于勞動報酬，不受《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定的1年仲裁時效期間的限制；有的地方認為二倍工資雖性質屬于法律責任，但1年的仲裁時效從連續(xù)未簽勞動合同的最后一個月起算一年；有的地方則認為二倍工資按月計算，也應從第一個月開始逐月起算1年的勞動仲裁時效。
2. 實務
具體是否應理解為未簽勞動合同二倍工資的仲裁時效按月起算計算一年，有待司法實踐中對“解釋（二）”的進一步“解釋”。
3. 過往相關規(guī)定梳理
《勞動合同法》
第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。
第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法[2012]284號）【已廢止】
15．勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額的仲裁時效，依照《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款、第二款和第三款的規(guī)定確定。用人單位應支付的二倍工資差額，從勞動者主張權利之日起往前倒推一年，按月計算，對超過一年的二倍工資差額不予支持。
七、二倍工資要看有無過錯
第七條 勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由，請求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外：
（一）因不可抗力導致未訂立的；
（二）因勞動者本人故意或者重大過失未訂立的；
（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點
過往有觀點認為不管原因，只要客觀上沒有簽訂，就應支付未訂立勞動合同的二倍工資。新規(guī)適當有所放松，需要考慮未訂立書面勞動合同的原因，例如是否因不可抗力導致，是否因勞動者故意或重大過失導致等。
2. 實務
（1）實踐中，用人單位應保留好相關未簽勞動合同的原因證據（例如不可抗力導致未簽訂，例如勞動者故意拒簽等的相關證據）。
（2）從合規(guī)角度，建議用人單位還是嚴格按照《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》第五條、第六條等的規(guī)定，依法簽訂勞動合同，依法處理拒簽的情形。
3. 過往相關規(guī)定梳理
《勞動合同法實施條例》
第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經濟補償。
前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。
《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015-09-02）
六十四、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，用人單位應自用工之日起滿一個月的次日起支付二倍工資至雙方簽訂書面勞動合同前一日時止。
勞動者拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同，用人單位未按照《勞動合同法實施條例》第五條、第六條的規(guī)定書面通知勞動者終止勞動關系的，勞動者要求未簽訂書面勞動合同二倍工資的，應予支持。
勞動合同期滿，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，參照前兩款的規(guī)定處理。
六十五、自用工之日起一個月內，或者勞動合同期滿后勞動者仍在用人單位工作的一個月內，發(fā)生下列情形之一，導致用人單位未能與勞動者訂立書面勞動合同的，該情形存續(xù)期間不計算在用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限內：
⑴不可抗力；
⑵勞動者喪失意思能力或被依法限制人身自由，客觀上無法訂立勞動合同；
⑶因確認勞動關系爭議或解除勞動關系是否合法爭議申請勞動仲裁或者訴訟尚未結案；
⑷因其他客觀原因足以影響雙方簽訂書面勞動合同的。
自前款規(guī)定的情形消除之日起，用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限繼續(xù)計算。
