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中銀實務｜虛擬貨幣犯罪系列（二）——非法經營罪的司法認定和辯護要點
時間：2025.09.01 作者： 劉康力、彭開蕾
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引 言
前文筆者已對虛擬貨幣可能涉及的犯罪活動，以及司法實踐里認定其犯罪金額時面臨的困境做了分析。鑒于虛擬貨幣犯罪的復雜性與特殊性，接下來，本文將具體且深入地解讀相關罪名。一方面，剖析各罪名的構成要件；另一方面，詳細梳理常見行為模式，揭示犯罪運作邏輯。同時，結合實際案例與法律條文，探討律師可行的辯護策略，期望能為司法實務界辦理虛擬貨幣犯罪案件提供有益參考，推動案件公正處理。
《刑法》第二百二十五條規定構成非法經營罪的三種情形中，與虛擬貨幣有較強關聯性的為“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務”，具體表現為利用虛擬貨幣非法買賣外匯、非法從事資金支付結算業務等。
一、非法買賣外匯
（一）法律規定
《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款規定:“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定（非法經營罪）定罪處罰?！?
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：“違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”該司法解釋將非法買賣外匯的具體行為限制為兩種，即倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯。
倒買倒賣外匯，即采取低買高賣手段，以營利為目的賺取匯率差價，實踐中換匯組織常利用虛擬幣套嵌一層交易來規避司法機關查處。
變相買賣外匯，這種交易在表面上不是直接用人民幣購買外匯或用外匯購買人民幣，而是通過外匯償還人民幣或人民幣償還外匯，或者通過外匯和人民幣的互換來實現貨幣價值的轉換。在涉虛擬貨幣的變相買賣外匯行為中，最典型的犯罪模型如下：
（二）營利目的
非法買賣外匯行為若要構成非法經營罪，并非僅以犯罪金額達到相應立案標準為唯一判定前提。除此之外，還必須滿足一個關鍵要素，即要求行為人具有“營利目的”。這里的“營利目的”具體表現為行為人意圖通過非法買賣外匯來賺取匯率差價，或者收取相關手續費等不正當利益。換句話說，在司法實踐中，倘若能夠有充分證據證明行為人進行換匯行為，其目的純粹是為了滿足自身正常需求，所換取的外匯均用于自用，且確實存在真實的外匯需求情況，那么該行為就不符合非法經營罪的構成要件，不構成非法經營罪。
（三）參考案例
【最高檢、外匯管理局聯合發布的典型案例】：
被告人趙某等人利用USDT（泰達幣）作為媒介，在境內外實現迪拉姆（阿聯酋貨幣）與人民幣的兌換循環，即通過在境外以現金兌換泰達幣、再在國內出售泰達幣獲取人民幣的方式，對敲跨境資金。該團伙非法兌換金額高達人民幣4385萬元，謀利87萬余元。
法院認定此種利用虛擬貨幣從事外幣與人民幣轉換的行為屬于變相買賣外匯，構成非法經營罪。
【人民法院案例庫入庫案例：案例編號2024-04-1-085-001號】：
法院認為：本案中，被告人林某業換匯所得人民幣主要用于自身經營，沒有將“換匯”作為營收手段。根據現有證據，林某業、謝某蘇客觀上沒有實施經營行為，主觀上不以營利為目的，與通過提供換匯服務，倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯，從中抽取手續費、匯率差價并將此作為主要收入來源的換匯黃牛、地下錢莊等主體，存在明顯區別，其非法換匯行為不屬于刑法意義上的非法買賣外匯行為，不構成非法經營罪。
（四）辯護要點
1. 審查利用虛擬貨幣進行外幣兌換是否存在營利目的，如是否收取手續費、中介費，是否存在頻繁操作等，若并非營利行為，能證明以自用為目的，存在真實的外匯需求，自行換匯使用的數額應從非法經營數額中剔除；
2. 在非法買賣外匯中，對于雙邊的資金流動不應累計計算非法經營數額；
3. 若僅是涉虛擬貨幣與虛擬貨幣之間的兌換，或非法定貨幣與外匯的轉換，則可能不構成非法經營罪；
4. 對于涉外匯案件非法經營數額的計算，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“涉及外匯的犯罪數額，按照案發當日中國外匯交易中心或者中國人民銀行授權機構公布的人民幣對該貨幣的中間價折合成人民幣計算。未公布匯率中間價的境外貨幣，按照案發當日境內銀行人民幣對該貨幣的中間價折算成人民幣，或者該貨幣在境內銀行、國際外匯市場對美元匯率，與人民幣對美元匯率中間價進行套算?！比艮k案機關計算嫌疑人的犯罪金額時的匯率不符合法律規定，對當事人不利，辯護律師應當及時糾正。
二、非法從事資金支付結算業務
（一）“資金支付結算業務”定義
《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》明確：“支付結算業務（也稱支付業務）是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。未取得支付業務許可從事該業務的行為，違反《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第一款第三、四項的規定，破壞了支付結算業務許可制度，危害支付市場秩序和安全，情節嚴重的，適用刑法第二百二十五條第三項，以非法經營罪追究刑事責任?！?
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條中對何為“非法從事資金支付結算業務”作了列舉加兜底式的規定：“具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規定的‘非法從事資金支付結算業務’：（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；（二）非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；（三）非法為他人提供支票套現服務的；（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形?！?
從上述關于“支付結算”概念的界定可以總結出非法經營罪中資金支付結算的主要特征：
1. 系把貨幣從一個主體轉移到另一個主體的過程；
2. 具有付款方，中介方及收款方三方，中介方直接或間接控制資金，操控資金的轉移支付，并以收取“手續費”等為由獲利；
3. 支付結算系統類似于“地下錢莊”，具有較大的社會危害性；
4. 經營行為具有長期性、穩定性。
（二）非法經營罪“支付結算”行為要件與幫助信息網絡犯罪活動罪“支付結算”行為要件的區分
《刑法》規定，為犯罪提供支付結算等幫助且情節嚴重的行為以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰。
非法經營罪中的“支付結算”與幫助信息網絡犯罪活動罪中的“支付結算”存在顯著差異，二者不可混為一談。
非法經營罪中的“支付結算”，其核心本質在于行為人從事支付結算行為具有獨立的經營性特征。這意味著行為人將支付結算作為一項業務來開展，以獲取經濟利益為目的，在市場中獨立運作，具備相對完整的經營模式和盈利機制。例如，一些未經國家相關部門批準，擅自設立支付結算平臺，為他人提供資金轉移、清算等服務并收取費用的行為，就體現了這種獨立經營性。
而幫助信息網絡犯罪活動罪中的支付結算行為，本質上僅僅具有幫助性。它并非以獨立開展支付結算業務、獲取經營利潤為主要目的，而是為其他信息網絡犯罪活動提供支持與便利，是整個犯罪鏈條中的一個輔助環節。從定義范疇來看，幫助信息網絡犯罪活動罪中的“支付結算”比非法經營罪中的“支付結算”更為寬泛，它涵蓋了各種為信息網絡犯罪提供資金流轉便利的行為，無論這些行為是否具有明顯的經營性質，只要客觀上對信息網絡犯罪起到了幫助作用，就可能被納入該罪的規制范圍。
（三）參考案例
【人民法院案例選：肖某某等人非法經營案】：
法院認為：涉案平臺未獲得國家支付結算許可，違反國家支付結算制度，平臺為逃避監管，利用大量跑分客和商戶非法搭建支付結算通道；涉案跑分客將自有資金預先充值到涉案平臺并完成“上分”操作，形成了巨額資金池。同時，大量賭博等非法網站注冊為平臺商戶，平臺商戶的消費者（如賭客）有充值需求時，通過涉案平臺的功能，資金最終充值進入跑分客賬戶，平臺再扣除跑分客的“分值”，最后平臺再按照約定比例與商戶進行結算，相關資金實際上經過二次或多次結算過程。涉案平臺利用上述方式逃避國家金融監管，客觀上實施了非法資金支付結算的行為，構成非法經營罪。
【上海市閔行區人民法院(2021)滬0112刑初440號案件】：
本案中，被告人王某等人起意開發專為境外賭博平臺向玩家退款用支付軟件，出資并成立廣州莫影網絡科技有限公司，在廣州市黃埔區綠地中央廣場E棟2205室研發“天空幣”虛擬貨幣交易為載體的支付系統，該系統可對接賭博平臺支付端口，發展具有眾多銀行卡的承兌商，賭博平臺玩家需要退款、提現時，賭博平臺在“天空幣”交易系統內發起訂單，賣出“天空幣”；承兌商接單后，買入“天空幣”，將金額匯入訂單指定的玩家銀行卡賬號中，匯款成功后獲取一定比例的傭金?！疤炜諑拧苯灰紫到y將真正的付款方隱匿，用分散的不特定的銀行卡向玩家轉賬，從而達到為賭博平臺規避調查的目的。
法院認為，王某等人為賭博平臺搭建退款、提現通道，隱匿真正付款方，為賭博平臺結算資金金額巨大，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。
本案的犯罪模型：玩家在賭博平臺申請了退款、提現，此時賭博平臺接到申請后，在“天空幣”支付系統內發起售賣“天空幣”的訂單。某承兌商接單后，用承兌商自身名下或實際控制的銀行卡，向玩家賬戶轉賬，承兌商在其中賺取手續費，“天空幣”支付系統也從交易中賺取手續費，實現了資金的支付結算，且由于并非賭博平臺直接向玩家轉賬，賭博平臺得以規避調查。
（四）辯護要點
1. 若承兌商只是單純購買虛擬貨幣或向客戶出售虛擬貨幣，該行為應當認定為普通的買賣虛擬貨幣資產，不能認定為非法從事支付結算。承兌商購買或出售虛擬貨幣，均為獨立的行為，承兌商無法通過承兌行為實現資金從一方轉移到另一方，不可能以此為他人提供套現服務。
2. 審查OTC平臺是否實施了轉移資金的行為，有無形成法幣或虛擬貨幣的資金池及平臺是否從法幣與虛擬貨幣的兌付之間獲利。若沒有，則可主張OTC平臺只是為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務的場所，不夠成非法經營罪。
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