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關(guān)于主張疫情不可抗力免除合同責(zé)任的相關(guān)問(wèn)題
時(shí)間：2020.02.13 作者：北京市中銀（深圳）律師事務(wù)所 鄭明偉
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一、什么是不可抗力？本次疫情是否屬于不可抗力？
● 依據(jù)《民法總則》第一百八十條、《合同法》第一百一十七條，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。
● 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第79條規(guī)定“非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒(méi)有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果。”
通常包括天災(zāi)人禍，如地震、洪水、泥石流、冰雪災(zāi)害、海嘯等天災(zāi)，如戰(zhàn)爭(zhēng)、暴亂、瘟疫等人禍。應(yīng)當(dāng)注意的是，這里的不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服需要同時(shí)滿足才能構(gòu)成不可抗力，如果是不能預(yù)見(jiàn)、不能避免但是可以克服的情況，則不屬于前述中國(guó)大陸法律規(guī)定的不可抗力。這也是本人認(rèn)為部分中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)不可抗力事實(shí)性證明書(shū)的內(nèi)容未能同時(shí)完全涵蓋“三不”（即“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服”，下同）需要調(diào)整的主要原因。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》判例匯編指出，第79條的障礙（impediment），就包括了不可抗力（force majeure）導(dǎo)致的履行障礙。
本次疫情在國(guó)際層面被定義為國(guó)際公共衛(wèi)生緊急事件（Public Health Emergency of International Concern，簡(jiǎn)稱“PHEIC”）。在國(guó)內(nèi)被定義為突發(fā)公共衛(wèi)生事件。《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱突發(fā)公共衛(wèi)生事件（以下簡(jiǎn)稱“突發(fā)事件”），是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會(huì)公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的事件。”2020年2月10日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉表示，對(duì)于因此（疫情）不能履行合同的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，屬于不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的不可抗力。
本次疫情屬于不可抗力應(yīng)該是共識(shí)。
二、不可抗力導(dǎo)致無(wú)法履行合同的責(zé)任可以免除
● 《民法總則》第一百八十條：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”
● 《合同法》第一百一十七條：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”
需要特別說(shuō)明的是，在中國(guó)大陸法律項(xiàng)下，不可抗力屬于法定免責(zé)事由，無(wú)論合同是否約定了不可抗力條款，當(dāng)事人任何一方均可以主張不可抗力免責(zé)。對(duì)于國(guó)際涉外業(yè)務(wù)合同，按照本人經(jīng)驗(yàn)，如DELL、三星、LG、京瓷、HP、康寧、英美煙草等國(guó)外大公司合同，均無(wú)一例外有不可抗力條款。因此，無(wú)論適用哪個(gè)國(guó)家法律，積極收集準(zhǔn)備有關(guān)不可抗力證據(jù)都是有益的。
本次疫情屬于不可抗力的范圍，政府為應(yīng)對(duì)疫情做出的相關(guān)行政命令、決定導(dǎo)致企業(yè)無(wú)法履行合同，如無(wú)法組織生產(chǎn)、無(wú)法提供服務(wù)等情況，屬于不可抗力導(dǎo)致的當(dāng)事方無(wú)法正常履行合同之情形。
依據(jù)中國(guó)大陸法律規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致無(wú)法履行合同的，視不可抗力的影響免除當(dāng)事人的責(zé)任。其中，導(dǎo)致部分無(wú)法履行的，免除部分責(zé)任，導(dǎo)致全部無(wú)法履行的，免除全部責(zé)任。這里需要提醒的是，必須系由于疫情導(dǎo)致無(wú)法履行合同，如果疫情并沒(méi)有導(dǎo)致無(wú)法履行合同，則不在免除之列，比如火車運(yùn)輸貨物的合同，疫情并沒(méi)有導(dǎo)致火車停運(yùn)，因此不是因?yàn)橐咔閷?dǎo)致的無(wú)法履行合同，不屬于免責(zé)的情形。典型的疫情導(dǎo)致無(wú)法履行合同，如口罩生產(chǎn)企業(yè)的產(chǎn)能被政府征用，無(wú)法按時(shí)向第三方交付產(chǎn)品；如旅游企業(yè)接獲文旅部2020年1月24日為落實(shí)疫情防控，通知暫停旅游業(yè)務(wù)且各地景區(qū)關(guān)閉導(dǎo)致無(wú)法履行旅游服務(wù)合同；如廣東省內(nèi)的電影放映業(yè)務(wù)，因廣東電影局2020年1月24日為落實(shí)疫情防控全部叫停春節(jié)檔而無(wú)法履行放映合同。另外，疫情之前的違約行為是無(wú)法援引不可抗力的規(guī)定免除責(zé)任的。
三、不可抗力相關(guān)情況的證據(jù)
（一）具體的不可抗力起止時(shí)間
國(guó)家及各地政府的疫情防控措施主要是從2020年1月24日開(kāi)始密集出臺(tái)的，原國(guó)家法定春節(jié)假期是1月24日到1月30日，隨后國(guó)務(wù)院通知延長(zhǎng)到2月2日，因此不可抗力的影響至少應(yīng)當(dāng)從1月31日開(kāi)始計(jì)算。期間，又有各省市要求復(fù)工期間不得早于2月9日24時(shí)，即疫情普遍影響時(shí)間在1月24日到2月9日應(yīng)是沒(méi)有爭(zhēng)議的（部分省市地區(qū)在國(guó)家衛(wèi)健委1月20日宣布新冠肺炎作為甲類管理后，在1月20日-24日間已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施各種防控措施，該部分省市的企業(yè)可以按照實(shí)際受到防控影響之日起算）。對(duì)于2月10日開(kāi)始的復(fù)工，部分地方政府實(shí)施備案制，如《深圳關(guān)于實(shí)施企業(yè)復(fù)產(chǎn)復(fù)工報(bào)備制度的通告》，能否最終通過(guò)復(fù)工復(fù)核存在不確定性。由此引發(fā)一個(gè)重要法律問(wèn)題，無(wú)法通過(guò)復(fù)工復(fù)核的企業(yè)，能否繼續(xù)援引不可抗力免除無(wú)法履行合同的責(zé)任？該問(wèn)題比較復(fù)雜，涉及到政府不同意復(fù)工的理由、疫情防護(hù)物質(zhì)可否獲得等各方面因素，后續(xù)將繼續(xù)深入研究。
本次疫情起算時(shí)間可以從1月24日起，實(shí)際結(jié)束日期，還有待研究明確。就目前情況而言，政府因疫情防控防止人群聚集不同意開(kāi)工是普遍現(xiàn)象，實(shí)際上還在繼續(xù)影響企業(yè)履行合同。
（二）國(guó)際（涉外）合同可以通過(guò)中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“貿(mào)促會(huì)”）出具證明書(shū)
貿(mào)促會(huì)不可抗力事實(shí)性證明書(shū)（以下簡(jiǎn)稱“不可抗力證明書(shū)”）可以適用于國(guó)際業(yè)務(wù)，具有一定的國(guó)際認(rèn)可度。
截止2月10日，網(wǎng)絡(luò)檢索可見(jiàn)的不可抗力證明書(shū)，就其存在的問(wèn)題，結(jié)合不可抗力法律定義，分析如下：
第一個(gè)問(wèn)題是不可抗力證明書(shū)內(nèi)容不夠完善，未能圍繞“三不”組織內(nèi)容。
第一種不完善的情形是，如浙江、廣東僅僅援引當(dāng)?shù)卣P(guān)于不早于2月9號(hào)復(fù)工的通知，未能適當(dāng)交代疫情在中國(guó)大陸屬于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的情況；特別是，個(gè)別不可抗力證明書(shū)援引的是市政府層面的延遲復(fù)工通知，如溫州市的不可抗力證明書(shū)，援引溫州市政府推遲復(fù)工通知，由此引起的一個(gè)直接問(wèn)題是導(dǎo)致國(guó)外同志容易產(chǎn)生疑惑，是否疫情影響就僅限于溫州市？擬使用該不可抗力證明書(shū)的企業(yè)或需要進(jìn)一步證明為什么無(wú)法更換到附近其他地方恢復(fù)生產(chǎn)/業(yè)務(wù)，否則難以滿足“無(wú)法克服”的不可抗力必要條件。
另外一種不完善情形是，如四川省、山東省的不可抗力證明書(shū)記載，根據(jù)各自突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案1月24日啟動(dòng)重大公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)，同時(shí)證明自1月24日起至本證書(shū)出具之日，受新型冠狀病毒肺炎疫情影響情況屬實(shí)。未指出疫情引起的重要影響是什么，如推遲復(fù)工等。單純“受影響”的模糊表述，難以證明企業(yè)是如何因疫情無(wú)法履行合同。
第二個(gè)問(wèn)題是，不可抗力證明書(shū)是中文和英文雙語(yǔ)寫(xiě)成，部分用詞存在不準(zhǔn)確的情形，比如政府文件指向的主體是“企業(yè)”，該詞語(yǔ)在中國(guó)大陸法律項(xiàng)下包括公司、合伙企業(yè)、集體企業(yè)等主體，有些不可抗力證明書(shū)使用“companies”來(lái)表示“企業(yè)”，有些使“enterprises”來(lái)表示企業(yè)，后者應(yīng)該更加準(zhǔn)確。另有值得商榷的措辭是，關(guān)于不“早于2月9日24點(diǎn)復(fù)工”的英文表述方式也存在問(wèn)題，有些不可抗力證明在其中加入“forbidden”等詞語(yǔ)，導(dǎo)致表達(dá)與中文不一致，建議參照廣東、江蘇的英文表述“not earlier than”。還有其他表述問(wèn)題，在此不一一贅述。
本文在下文第五節(jié)對(duì)不可抗力證明書(shū)提出了3點(diǎn)建議，供參考。
（三）國(guó)內(nèi)合同可以提交相關(guān)證據(jù)
國(guó)內(nèi)仲裁或者訴訟中，因法官（或仲裁員）對(duì)客觀情況有充分的了解，舉證證明相對(duì)簡(jiǎn)單，可以提供有關(guān)政府文件、通知并解釋清楚如何導(dǎo)致無(wú)法履行合同，政府文件、通知的舉證形式可以通過(guò)電子數(shù)據(jù)、紙質(zhì)文件等方式提供，必要時(shí)可以申請(qǐng)法院向政府部門調(diào)查取證。
四、主張不可抗力免除無(wú)法履行合同責(zé)任的若干要點(diǎn)
（一）收集證據(jù)
一方面要收集證據(jù)證明發(fā)生了不可抗力，另一方面要收集證據(jù)證明不可抗力是如何導(dǎo)致無(wú)法履行合同，即不可抗力與無(wú)法履行合同存在因果關(guān)系，兩方面缺一不可。發(fā)生了不可抗力層面的證據(jù)，可以通過(guò)不可抗力證明書(shū)、全國(guó)31省份啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)等證據(jù)材料證明；對(duì)于不可抗力導(dǎo)致無(wú)法履行合同的證據(jù)，則需要根據(jù)具體合同情況判斷，無(wú)法一概而論。
如被征用的酒店、場(chǎng)館、醫(yī)用物資企業(yè)，其不可抗力的證明要點(diǎn)系政府為應(yīng)對(duì)疫情實(shí)施征用，導(dǎo)致失去控制權(quán)，無(wú)法履行合同，可以憑借政府具體行政行為出具的對(duì)應(yīng)征用文件及相關(guān)的疫情發(fā)生證據(jù)加以證明。
工廠生產(chǎn)類企業(yè)，則可以收集各省市政府命令延期2月9日后復(fù)工的通知及2月9日后復(fù)工申請(qǐng)未通過(guò)復(fù)核等文件資料證明無(wú)法開(kāi)工，導(dǎo)致當(dāng)事人無(wú)法履行合同產(chǎn)品的生產(chǎn)、交付等主要合同義務(wù)。
科技類企業(yè)涉及的委托設(shè)計(jì)研發(fā)類合同會(huì)有一定的特殊性。該類合同中，有些合同是可以讓員工居家通過(guò)電腦網(wǎng)絡(luò)辦公履行的，如簡(jiǎn)單的設(shè)計(jì)圖，代碼編寫(xiě)、應(yīng)用開(kāi)發(fā)等合同。但是對(duì)于復(fù)雜類型的合同，如綜合有軟件設(shè)計(jì)、應(yīng)用程序編寫(xiě)及硬件研發(fā)、試產(chǎn)的委托設(shè)計(jì)生產(chǎn)類合同，如手機(jī)主板、攝像頭模組、指紋識(shí)別模組的委托設(shè)計(jì)研發(fā)就屬于該類合同，一方面有部分設(shè)計(jì)、軟件編寫(xiě)等環(huán)節(jié)員工可以居家完成，另一方面硬件的研發(fā)需要使用各種儀器，員工無(wú)法在家中完成，且該類合同有兩個(gè)時(shí)效特點(diǎn)，一是時(shí)效性要求特別高，一旦延遲會(huì)導(dǎo)致大公司的手機(jī)新品計(jì)劃推遲，牽一發(fā)而動(dòng)全身；二是周期比較長(zhǎng)，通常設(shè)計(jì)研發(fā)周期會(huì)覆蓋掉疫情周期，如何彌補(bǔ)因疫情受到影響的時(shí)間將是雙方交涉重點(diǎn)。該類合同如何主張不可抗力免責(zé)需要深入研究。但從不可抗力證據(jù)收集層面而言，可以參考工廠生產(chǎn)類企業(yè)，收集各省市政府命令延期2月9日后復(fù)工的通知及2月9日后復(fù)工申請(qǐng)未通過(guò)復(fù)核等文件資料證明無(wú)法開(kāi)工，有關(guān)設(shè)計(jì)研發(fā)項(xiàng)目對(duì)核心人員要求特別高且該人員受到疫情影響無(wú)法工作的，也可以收集有關(guān)證據(jù)材料。
（二）及時(shí)通知對(duì)方并提供有關(guān)證據(jù)依據(jù)
《合同法》第一百一十七條和《國(guó)際貨物銷售合同公約》第79條的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人須在不可抗力的客觀事實(shí)發(fā)生后，及時(shí)向?qū)Ψ桨l(fā)出通知并提供有關(guān)證據(jù)，以便對(duì)方可以及時(shí)尋找其他替代產(chǎn)品或服務(wù)，避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大。對(duì)生產(chǎn)類企業(yè)來(lái)說(shuō)，這一點(diǎn)顯得尤為重要。任何一種物料的短缺都會(huì)導(dǎo)致整個(gè)產(chǎn)線停工，致使企業(yè)無(wú)法按時(shí)向訂貨方交付。因此，若該企業(yè)及時(shí)通知訂貨方，便能方便訂貨方及時(shí)尋求其他替代產(chǎn)品，避免由于產(chǎn)線長(zhǎng)期停滯導(dǎo)致的損失擴(kuò)大，但由于未及時(shí)通知對(duì)方的，該企業(yè)須對(duì)損失擴(kuò)大承擔(dān)責(zé)任。另外，法律上并沒(méi)有關(guān)于認(rèn)定“及時(shí)通知”的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，如果雙方合同也沒(méi)有約定，則本人認(rèn)為可以參考不可抗力的事實(shí)發(fā)生之日起3天內(nèi)通知對(duì)方。即便超過(guò)3日，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)通知。
五、特別提醒
對(duì)國(guó)際業(yè)務(wù)的企業(yè)而言，應(yīng)特別重視貿(mào)促會(huì)的不可抗力證明書(shū)。該證明書(shū)可以向所在地的貿(mào)促會(huì)提供有關(guān)證據(jù)材料后獲得。從截止目前不可抗力證明書(shū)存在各種措辭的文字情況而言，貿(mào)促會(huì)在總體層面上沒(méi)有對(duì)疫情相關(guān)的不可抗力證明書(shū)深入研究并匯總國(guó)家、各省市層面的信息，因此需要企業(yè)各自收集資料向所在地貿(mào)促會(huì)提供，并協(xié)商有關(guān)文字措辭。如果發(fā)生了不可抗力，但因證據(jù)收集環(huán)節(jié)差錯(cuò)導(dǎo)致無(wú)法援引不可抗力條款免責(zé)，對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)而言，確實(shí)是雪上加霜。因此，本人拋磚引玉，對(duì)貿(mào)促會(huì)的不可抗力證明書(shū)提出3點(diǎn)建議：
首先，簡(jiǎn)要介紹全國(guó)疫情情況，可以考慮實(shí)事求是介紹國(guó)務(wù)院及各行業(yè)主管部門的疫情防控措施，可以特別提及企業(yè)業(yè)務(wù)主管部門的停業(yè)行政命令（如對(duì)旅游業(yè)務(wù)企業(yè)開(kāi)具的不可抗力證明書(shū)，可以提及文旅部1月24日為落實(shí)疫情防控通知暫停旅游業(yè)務(wù)的通知）。（證明發(fā)生了無(wú)法預(yù)見(jiàn)的不可抗力）
其次，在不可抗力證明書(shū)中介紹全國(guó)各省份均啟動(dòng)公共衛(wèi)生突發(fā)事件一級(jí)響應(yīng)。（證明發(fā)生不可抗力且范圍涉及整個(gè)中國(guó)大陸，證明無(wú)法避免）
再者，在不可抗力證明書(shū)中介紹各省政府延遲至2月9日24時(shí)后復(fù)工的命令。（證明不可抗力導(dǎo)致復(fù)工延遲，無(wú)法克服）
而對(duì)于在深圳地區(qū)的企業(yè)，如果復(fù)工備案未通過(guò)復(fù)核，則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)通知合同相對(duì)方，并與所在街道或政府部門協(xié)商好有關(guān)不同意復(fù)工的文件內(nèi)容并爭(zhēng)取獲得一份原件備用。否則，日后難以進(jìn)一步證明不可抗力的事實(shí)（即該疫情）在2月10日之后，繼續(xù)導(dǎo)致企業(yè)無(wú)法復(fù)工履行合同。
對(duì)于對(duì)部分違約責(zé)任較重大的企業(yè)，在組織收集證據(jù)、主張不可抗力免責(zé)等環(huán)節(jié)，可以考慮聘請(qǐng)律師參與，避免因不專業(yè)導(dǎo)致無(wú)法免責(zé)的損失出現(xiàn)。特別是違約責(zé)任重大且是涉外業(yè)務(wù)的合同，通常會(huì)遇到非常復(fù)雜的沖突規(guī)則適用、域外準(zhǔn)據(jù)法查明、理解適用外國(guó)法律等復(fù)雜法律問(wèn)題，大多數(shù)企業(yè)是無(wú)法自行解決。
本人作為在深圳學(xué)習(xí)、工作十多年的律師，對(duì)深圳這座城市有著深深的熱愛(ài)。疫情的發(fā)生對(duì)深圳企業(yè)打擊將是重大的。深圳市人民政府正在大力推行營(yíng)商環(huán)境改革，實(shí)事求是地協(xié)助企業(yè)證明不可抗力導(dǎo)致企業(yè)無(wú)法履行合同將是眾多從事國(guó)際業(yè)務(wù)的企業(yè)的重大需求，也是在經(jīng)濟(jì)下行情況下，政府協(xié)助企業(yè)渡過(guò)難關(guān)的應(yīng)有內(nèi)容。無(wú)論如何，都不應(yīng)讓企業(yè)失去主張不可抗力免責(zé)的權(quán)利，這也是本文希望提醒各位的。
